In de media is aandacht geweest voor een uitspraak die de rechtbank Amsterdam onlangs deed over een onredelijk wijzigingsbeding in de algemene voorwaarden van Vattenfall. Uit de media blijkt dat Vattenfall zich niet lijkt te kunnen verenigen met het vonnis van de rechtbank en daarom hoger beroep overweegt van het vonnis. Vanuit het perspectief van Vattenfall is daar ook wel iets bij voor te stellen, omdat, als het wijzigingsbeding voor de ene consument oneerlijk is, dat beding ook oneerlijk kan zijn voor andere consumenten. In de kwestie waarover de rechtbank heeft geoordeeld, verbood de rechtbank Vattenfall om de tarieven van de tussen partijen gesloten overeenkomst voor elektriciteit en gas per 1 april 2022 te wijzigen, omdat het eenzijdig wijzigingsbeding in de algemene voorwaarden van Vattenfall versie 2017 oneerlijk is. Niet uit te sluiten valt dat met deze uitspraak in de hand ook andere consumenten zich op de vernietiging van het eenzijdig wijzigingsbeding gaan beroepen en geld terugvorderen van onterechte tariefsverhogingen. 

Eenzijdig wijzigingsbeding

De discussie spitst zich toe op artikel 19 lid 3 van de algemene voorwaarden van Vattenfall dat bepaalt:

“Wij kunnen met elkaar afspreken dat wij de leveringstarieven mogen veranderen tijdens de overeenkomst. Redenen hiervoor zijn overheidsbesluiten en de ontwikkelingen op de markt voor elektriciteit of gas, waaronder prijsontwikkeling op de groothandelsmarkten voor elektriciteit of gas, wijzigingen met betrekking tot marge en prijs- en inkooprisico’s, Wijzigingen in de kostenstructuur voor het betreffende product en wijzigingen in onze algemene kosten-structuur. Ook andere, uitzonderlijke, omstandigheden kunnen een reden zijn om de leveringstarieven te veranderen, in dat geval zal deze reden duidelijk aan u uitgelegd worden”. 

Uit het vonnis wordt niet onmiddellijk duidelijk of de rechtbank artikel 19 lid 3 als een algemene voorwaarde beschouwd of als een kernbeding. Het lijkt erop dat de rechtbank in het midden laat of artikel 19 lid 3 een algemene voorwaarde of een kernbeding is, omdat, blijkens de overwegingen van de rechtbank, in beide gevallen het prijswijzigingsbeding alleen aanvaardbaar is als dat duidelijk en begrijpelijk is opgesteld. Als het prijswijzigingsbeding niet duidelijk en begrijpelijk is dan kan immers ook een kernbeding op oneerlijkheid worden getoetst. De rechtbank komt uiteindelijk tot de conclusie dat het beding niet duidelijk en begrijpelijk is, zodat het beding op zijn oneerlijke karakter kan worden getoetst.

Verweren

Vattenfall betoogt in haar verweer op de vorderingen van eiseres dat het wijzigingsbeding niet oneerlijk is, want eiseres wist dat de tarieven regelmatig zouden kunnen wijzigen, omdat zij voor een variabel tarief heeft gekozen. Dat variabele tarief biedt meer flexibiliteit. Eiseres heeft ook nooit geklaagd over de tariefswijzigingen, terwijl het voor Vattenfall belangrijk is om te kunnen inspelen op de marktomstandigheden, zowel in stijgingen als in dalingen op de energiemarkt. Verder voert Vattenfall aan dat eiseres als consument de mogelijkheid heeft gehad om gedurende 10 dagen voorafgaande aan de tariefswijziging het contract met Vattenfall op te zeggen, welke termijn toereikend is. Doordat er sprake is van oorlog in Oekraïne brengt dat mee dat Vattenfall niet de gebruikelijke termijn van 30 dagen voor opzegging van het contract door de consument in acht kon nemen. De kortere termijn die Vattenfall in acht heeft genomen is te rechtvaardigen door de oorlog in Oekraïne. 

Verjaring

Haar meest verstrekkende verweer is echter dat een beroep op de vernietiging van het eenzijdig wijzigingsbeding, zou zijn verjaard. Daartoe stelt Vattenfall dat eiseres vanaf juni 2016 bekend was met de door haar doorgevoerde wijzigingen. De verjaringstermijn van het wijzigingsbeding in de algemene voorwaarden van 2017 is, volgens VattenFall, op 5 juni 2017 gaan lopen. De verjaringstermijn is drie jaren, zodat op 5 juni 2020 de verjaring was voltooid. Daarmee zou het beding niet meer kunnen worden vernietigd. Daarin gaat de rechtbank echter niet mee. Zij erkent weliswaar dat de verjaringstermijn drie jaren bedraagt naar Nederlands recht, maar zij wijst erop dat de Europese Richtlijn oneerlijke bedingen zich verzet tegen een nationale verjaringstermijn als die er toe leidt dat het uitoefenen van de rechten uit de Richtlijn in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk is. Als de Nederlandse verjaringstermijn van toepassing zou zijn dan betekent dit dat eiseres geen recht meer heeft op de terugbetaling van  te veel betaalde gas en elektra waardoor in feite eiseres haar rechten niet kan uitoefenen. Om die reden vindt de rechtbank dat de verjaringstermijn is aangevangen vanaf het moment waarop eiseres daadwerkelijk wist of kon weten dat de door Vattenfall bedongen tariefswijziging gegrond was op een mogelijk oneerlijk beding. Vervolgens concludeert de rechtbank dat de vraag of sprake is van een oneerlijk beding nu juist aan haar ter beoordeling voorligt, om welke reden de verjaringstermijn zelfs nog niet is aangevangen. Het beroep op verjaring wordt daarom verworpen. 

Kenbaarheid

Op het eerste gezicht is de argumentatie van de rechtbank best ingewikkeld te noemen. Het heeft er zelfs misschien wel een beetje de schijn van dat de rechtbank ergens naar toe redeneert waardoor de conclusie dat de verjaring zelfs nog niet is aangevangen een beetje geforceerd kan overkomen. Toch is, bij nadere beschouwing, de overweging van de rechtbank te begrijpen. Op grond van artikel 6:235 lid 4 BW begint de verjaringstermijn op de dag volgende op die waarop een beroep op het beding is gedaan door in casu Vattenfall. Het gaat hierbij dus om de kenbaarheid voor de consument dat Vattenfall voor haar tariefswijzigingen zich beriep op haar eenzijdig wijzigingsbeding. In feite betekent het dat Vattenfall bij haar tariefswijzigingen concreet moet verwijzen naar het wijzigingsbeding in de algemene voorwaarden. Daarmee maakt zij immers kenbaar op basis waarvan zij haar tariefsverhoging baseert. Daarmee is het voor de consument, in casu eiseres,  ook duidelijk dat Vattenfall zich beroept op een beding uit haar algemene voorwaarden. Dan moet vanaf dat moment de consument actie ondernemen als zij meent dat het beroep op het beding onredelijk en daarmee het beding vernietigbaar is. De Richtlijn oneerlijke bedingen gaat uit van het zogenaamde doeltreffendheidsbeginsel; dat wil in feite zeggen dat de consument op doeltreffende wijze van haar rechten uit de richtlijn gebruik moet kunnen maken. Als dan een nationale verjaringstermijn in feite in de weg staat aan het inroepen van rechten, zoals het recht op vernietiging van een onredelijk beding, moet de verjaring wijken voor het inroepen van dat recht. Daarmee is dus niet uitgesloten dat een beroep op vernietiging van een onredelijk beding verjaard is. De rechtszekerheid kan erbij gebaat zijn dat op een gegeven moment ook het beroep op de vernietiging van een beding in de algemene voorwaarden niet meer mogelijk is, maar de beoordeling of dat beroep op vernietiging verjaard is, moet wel consumentvriendelijk plaatsvinden. En dat is ook te begrijpen; als aan consumenten rechten zijn toegekend, moeten consumenten in de praktijk ook daadwerkelijk op die rechten een beroep kunnen doen. Als het beroep op die rechten eenvoudig kan worden geblokkeerd door een beroep op verjaring, heeft de consument effectief niets aan de aan haar toekomende rechten. Hoewel uit de uitspraak van de rechtbank het niet met zoveel woorden blijkt, heeft Vattenfall wel schriftelijk aangekondigd haar tarieven voor gas en elektra te wijzigen, maar daarbij kennelijk niet expliciet verwezen naar het beding in haar algemene voorwaarden waarop deze wijziging was gebaseerd. Nu uit de uitspraak verder ook geen feiten of omstandigheden zijn die erop wijzen dat Vattenfall vanaf 2017 duidelijk kenbaar heeft gemaakt dat haar tariefswijzigingen op een beding in de algemene voorwaarden berust, is in feite door Vattenfall ook geen beroep gedaan op dat beding als zodanig. Daarmee klopt het argument van de rechtbank dat, nu Vattenfall verzuimd heeft zich te beroepen op het beding in de algemene voorwaarden de verjaringstermijn ook niet is gaan lopen. Als Vattenfall in hoger beroep gaat, zal dit onderwerp ongetwijfeld opnieuw aan de orde komen, maar lijkt de overweging van de rechtbank deugdelijk en zou het stand moeten kunnen houden.  

Transparantievereiste

Vervolgens gaat de rechtbank in op de inhoud van het eenzijdig wijzigingsbeding door het beding ook als zodanig te kwalificeren. De rechtbank is van oordeel dat sprake is van een eenzijdig wijzigingsbeding omdat in het beding is bepaald hoe en wanneer de prijzen gedurende de looptijd van het de overeenkomst kunnen worden gewijzigd. Een dergelijk beding is op zichzelf geoorloofd, maar tegelijk geldt dat voor de consument kenbaar moet zijn wat de gevolgen van een dergelijke wijziging voor haar in de toekomst zullen zijn. Om die reden moet de consument over voldoende informatie beschikken om de wijzigingen te kunnen overzien en daarop zo nodig te kunnen reageren. Dat wil zeggen dat het beding moet voldoen aan het transparantievereiste. Dat houdt volgens de rechtbank in dat een redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument bij het sluiten van de overeenkomst in staat moet worden gesteld om de concrete werking van het beding te begrijpen, en op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de - mogelijke - economische gevolgen van het beding voor zijn financiële verplichtingen te kunnen beoordelen. Dat betekent dat de bedingen niet alleen grammaticaal duidelijk en begrijpelijk moeten zijn, maar ook dat de economische redenen voor de toepassing van het contractuele beding en het verband van dat beding met andere bedingen van de overeenkomst voor de consument duidelijk en begrijpelijk moeten zijn.  Verder overweegt de rechtbank dat tariefswijzigingen op grond van overheidsbesluiten en prijsontwikkelingen te algemeen zijn en daarom niet als wettig of gebaseerd op een objectieve index kunnen  worden aangemerkt. Dit geldt ook, volgens de rechtbank, voor tariefswijzigingen op grond van wijzigingen in de kosten of kostenstructuur wanneer die wijzigingen niet dusdanig zijn gespecificeerd of toegelicht dat de consument, op basis daarvan de reden voor, het moment van en de gevolgen van een wijziging, kan overzien. Ook het door Vattenfall opgeworpen argument dat sprake zou zijn van uitzonderlijke omstandigheden die een tariefswijziging rechtvaardigen, vindt geen genade in de ogen van de rechtbank. Het is voor de rechtbank niet duidelijk wat Vattenfall bedoelt met uitzonderlijke omstandigheden, maar bovendien kan dat beroep op uitzonderlijke omstandigheden alleen slagen als Vattenfall bij het aangaan van de overeenkomst zou hebben uitgelegd wat zij bedoelt met uitzonderlijke omstandigheden. Door bij de tariefswijziging de consument daarover pas te informeren is in strijd met de van toepassing zijnde Europese Richtlijn. Die te late informatieverstrekking is een gebrek aan transparantie die in beginsel niet kan worden gecompenseerd door tijdige aanzegging van de prijswijziging en een opzegmogelijkheid. Dat is ook begrijpelijk in het licht van het feit dat sprake is van een eenzijdig wijzigingsbeding. Vattenfall kan met dit wijzigingsbeding zonder instemming van de consument de tarieven wijzigen. Het beroep op zo’n beding is daarom ook terecht aan strenge voorwaarden gebonden. 

Oorlog in Oekraïne

De rechtbank verwerpt ook het verweer van Vattenfall dat de oorlog in Oekraïne valt aan te merken als een ‘zeer uitzonderlijke onvoorziene wijziging in de marktomstandigheden waardoor het onhoudbaar zou zijn de tarieven ongewijzigd te laten tot 1 januari of 1 juli van enig jaar’. De rechtbank verwerpt het verweer omdat Vattenfall zich op die uitzonderlijke onvoorziene marktomstandigheden niet kan beroepen, omdat Vattenfall die mogelijkheid, om zich te beroepen op die uitzonderlijke marktomstandigheden, bij het sluiten van de overeenkomst niet is overeengekomen met de consument. Op het eerste gezicht misschien een wat verrassende overweging van de rechtbank, omdat artikel 19 lid 3 immers de mogelijkheid biedt om in uitzonderlijke omstandigheden de leveringstarieven te wijzigen. Toch valt de overweging van de rechtbank te begrijpen. Uit de toelichting van de ACM bij haar besluit van 14 november 2016 inzake een nieuw Modelcontract met Modelcontractvoorwaarden blijkt dat ‘tariefwijzigingen op andere momenten dan 1 januari en 1 juli alleen mogelijk zijn bij zeer uitzonderlijke onvoorziene wijzigingen in de marktomstandigheden waardoor het onhoudbaar zou zijn de tarieven ongewijzigd te laten’. Het Vattenfall eenzijdig wijzigingsbeding is veel te ruim geformuleerd, omdat Vattenfall, op basis van haar eenzijdig wijzigingsbeding, te allen tijde bij uitzonderlijke omstandigheden haar tarieven kan wijzigen. Daarmee is het eenzijdig wijzigingsbeding in strijd met het ACM besluit. Voor zover Vattenfall zich verweert door erop te wijzen dat zij het eenzijdig wijzigingsbeding alleen gebruikt in uitzonderlijke omstandigheden, merkt de rechtbank terecht op dat het niet gaat om de vraag hoe Vattenfall in de praktijk gebruik maakt van haar bevoegdheid om de tarieven eenzijdig te wijzigen, maar dat het gaat om de vraag of Vattenfall bij het sluiten van de overeenkomst die mogelijkheid heeft bedongen. Zonder dat Vattenfall de door de ACM voorgeschreven uitzonderlijke omstandigheden heeft bedongen,  wordt aan de consument de mogelijkheid ontnomen om, op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria, eventuele wijzigingen van kosten te voorzien.  Nu uit het eenzijdig wijzigingsbeding niet blijkt dat Vattenfall bij het sluiten van de overeenkomst heeft bedongen alleen in zeer uitzonderlijke omstandigheden, zoals bedoeld in het ACM besluit, af te wijken van de mogelijkheid om op andere momenten dan 1 januari en 1 juli de tarieven te wijzigen, voldoet het eenzijdig wijzigingsbeding niet aan de door de ACM daaraan gestelde voorwaarden en moet het beding als niet eerlijk worden vernietigd. 

Mogelijk precedent

Al met al is de conclusie van de rechtbank dat het eenzijdig wijzigingsbeding in de algemene voorwaarden van Vattenfall als onredelijk bezwarend moet worden vernietigd. De op dat beding doorgevoerde tariefswijziging is daarmee ongegrond. Dat brengt met zich mee dat de hogere tarieven van gas en elektra ten onrechte bij eiseres in rekening zijn gebracht. Immers zonder eenzijdig wijzigingsbeding is er wilsovereenstemming nodig terzake de tariefsverhogingen. Eiseres heeft zich nooit uitgelaten over het feit dat hij het eens is of instemt met de tariefsverhogingen. Daarom ontbreekt, door de vernietiging van het eenzijdig wijzigingsbeding, de grondslag voor het betalen van hogere prijzen en heeft eiseres dus onverschuldigd betaald. Dat geld moet worden terugbetaald aan eiseres. De uitspraak van de rechtbank schept in die zin mogelijk wel een precedent voor andere klanten van Vattenfall die ook te maken hebben gehad tariefsverhogingen op gelijke wijze als eiseres. In die zin is deze uitspraak relevant. Dat wil niet zeggen dat in ieder geval en onder alle omstandigheden hetzelfde resultaat is te bereiken als eiseres in het vonnis, maar wel dat consumenten van Vattenfall met een flexibel contract in actie kunnen komen door zich ook te beroepen op de vernietigbaarheid van het eenzijdig wijzigingsbeding. Dat zou kunnen door een buitengerechtelijke vernietiging in te roepen van het onredelijk bezwarend beding en te vragen om terugbetaling van het teveel te betaalde kosten van gas en elektra. Daarbij moet er uiteraard wel rekening mee worden gehouden dat Vattenfall in hoger beroep kan gaan van het vonnis van de rechtbank. Dat betekent dat nog niet het laatste woord over deze uitspraak is gezegd. Het zou kunnen betekenen dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd ook al lijkt de kans daarop in eerste instantie niet zo groot. Al met al een uitspraak die ook voor de praktijk van belang is.